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法律身份与社会身份：未经区分的重叠认同1 张静 提要 本文试图理解人们在法律诉讼中的身份。与法律有关的身份有 二：社会身份——基于具体个人的自然（性别、年龄）以及社会（教 育、收入、等级、地位、关系）属性，它伴随当事人终身一直存在； 法律身份——基于某种理念（比如平等）定义的属性，它指单一法律 事件中的身份，随着具体法律事件的消逝而消逝。作者发现，在民事 案件处理中，对法律身份和社会身份的区分不明显，社会和法院都把 社会身份作为衡量法律责任的依据，即承认，关于社会责任的原则— —比如年长者应教育并保护年幼者原则（年长责任） ；受益人付出原 则（能力责任） ；后果衡量原则（道德责任）——同时也应是判断法 律责任的公正原则。但是，如果在二者之间不存在界限，则在面对诉 讼时，当事人无法具备独立的地位。 社会身份 法律身份 民事纠纷 法律诉讼 本文发表在 张静， 《社会冲突的结构性来源》 ，2012 年，中国社科文献出版社，2012. RTTM AR ME PA E P E D E D 1 1 11 99 22 22 Y PPK KU GY G U LLOO FFSSO OC O CIIOO O T NNT 法律身份与社会身份的区分 思想史学者本杰明.史华慈，在论述中国的“法律观”时，提出 这样的看法： （司法组织）不是根据法律判断人的行为是否适当，而 是根据社会关系判断人的行为是否适当；而一些社会关系中的身份 （例如父亲） ，不是个人性的，是代表一般性的社会地位——因为有 很多父亲，社会对他们的角色和行为方式有共同期待（本杰明.史华 慈，2002：页 5）。2 这说明了法律身份（个人性）和社会身份（一般 性） 本应存在差别。 与此看法相关，法学学者昂格尔在讨论儒家的“礼治”秩序时提 到， （礼治秩序）不是作为能够脱离具体关系的形式规则，得到了解、 规定和服从的，因而这些规则缺乏实际的自在－自主性，相反，在这 一法律中，一个人的身份和地位是具体的关系确定的（昂格尔：1994： 页 85）。在这里，昂格尔注重的是，法律规范超越社会规范的实在性， “礼是特殊的、具体的行为标准，而不是普遍和抽象的行为标准，它 们适用于高度具体的情况，并依人的不同身份而各异” （同上，页 84） 。 基于这些特征，昂格尔认为， “礼”不是实在的规则： “的确，从某种 意义上讲，它根本就不是规则” （昂格尔：1994：84－86）。3因为 规则的一般性，抽象性和公共性特质，都必须以其超越于具体社会关 系和结构的独立实在性——独立、抽象于社会规则——为基础，才能 存在。就是说，不具公共、共享性的规则，根本不是规则（法律）。 本杰明.史华慈，“论中国的法律观”，张仲秋主编,《中国法律形象一面：外国人眼中的中国法》，法律出 版社，2002，页 5。 3 RTTM AR ME PA E P E D E D 2 昂格尔， 《现代社会的法律》 ，中国政法大学出版社，1994。 2 11 99 22 22 Y PPK KU GY G U LLOO FFSSO OC O CIIOO O T NNT 值得注意的是，两位学者都假定，法律规范有别于社会规范，虽 然二者都可以作用于社会的秩序结构。在他们看来，法律秩序是观念、 规范的秩序，它必须服从一系列基本的原则，当事人的个体性、特指 性地位不同于规则的一般、抽象、和公共性地位。后者是明确的，由 人确立的，人为的，精心选择的，具有某种目的，能够被人批评和改 变的社会秩序方式。而社会秩序是一个实在的经验秩序，它是历史的、 经验的、文化的，人们之间具有位阶、权威、教育、年龄、性别、社 会关系、影响力等等的差别，这些差别作为角色行为期待，在社会化 过程中沉淀下来，形成习惯、服从和认可的秩序。法律规范告诉人们 应当如何行为，而社会规范告诉人们在特定的情况下如何行为，在区 分的认识下，二者之间具有明确的区别。 为何这一区别是必要的？因为它们反映出的、关于社会结构秩序 的理念很不同。比如：诉讼是在两个对等当事人之间的对抗，还是在 不同社会地位、权力、关系的当事人之间的对抗？是否允许当事人的 社会属性对其面临的法律事件发挥影响？这种影响，是否可能导致对 当事人的责任阐明采用不同标准，这些不同标准是否可能损害法律的 内在一致性？如果根据特定情景下的便利、而非一致的规则辨别是 非，那么，每一个案例的具体情景，可能控制在有地位的当事人、或 者权威手中，由他们指示或选择规则（Thomas B. Stephens,1992：页 29）。4如果以社会身份替代法律身份的建构，很有可能，随着不同当 RTTM AR ME PA E P E D E D 4 参见 Thomas B. Stephens, Order and Discipline in China: The Shanghai Mixed Court 1911-27, University of Washington Press, 1992;，作者提出，中国和西方法律系统对于秩序的认识来自不同哲学。 3 11 99 22 22 Y PPK KU GY G U LLOO FFSSO OC O CIIOO O T 事人社会身份的变化，同样的案件将会发生不同的裁决，因而打击基 NNT 于规则一致的公正性。 这一问题的核心，涉及法律身份的自主性及其制度的公正性。但 是这一点，过分引导了西方学者的问题导向——他们的目光，被吸引 到法律体制的政治学研究上：比如，法律判决究竟服从法律权威还是 政治权威；行为的正确与否根据法律还是上级指示等；司法判决的目 的是发展，提升，进步，还是保持组织的强制，保持现存社会阶梯结 构，保持优越者和组织领袖的权威，抵抗变迁，抵抗多元组织化利益 的提升（同上，页 19） ，等等。 这一视角提供了不少真知灼见，但也存在不足：它没有注重社会 成员、以及法律当事人自身的看法——他们对于法律和社会规范具有 区分意识吗？上述视角假定，社会成员的法律观念和官方不一致或者 冲突，而实际上，这一假定需要重新讨论。有研究者已经证明，上个 世纪以来形成的中国法律政治化、工具化传统之一，是它的群众性和 参与性5，鼓励社会意见及其公正观对法庭判决发挥影响，6甚至是决 定性的影响。7因此需要问，的确存在着上述官方和民众的观念不一 致吗？还是专业工作者和民众的观念不一致？显然，除了政治原因之 外，还有智识和社会认同的原因——在智识上，自主而公正的法律秩 序需要抽象、一般性身份的设定：从社会身份中抽象出法律身份，并 以此特指身份，作为处理案事的当事人唯一地位。同时还需要在社会 上，产生对上述特指法律身份的广泛认同。对于法律身份从社会身份 RTTM AR ME PA E P E D E D 也将另文讨论该主题。 6 张静，影响法律秩序的国家能力问题，2005，北京师范大学专题讲座论文，待发表。 7 2003－04 年的刘涌案件，引发大量网民的意见，冰最终影响高法处理决定，是为证明。 4 11 99 22 22 Y PPK KU GY G U LLOO 5 FFSSO OC O CIIOO O T NNT 相关研究见于晓红硕士学位论文： “中共江西时期的司法实践” ，中国人民大学国际关系学院，2003。我 中的抽离、确立和认同，是根据法律判定行为的正当性，避免根据社 会身份推断行为正当性的前提。 现代社会科学对于法律的看法受到整体观的支配，即法律是一个 自洽、具有内在逻辑和统一原则的存在。法律不能建立在相互矛盾的 基础上，它必须是一以贯之的，内部相互支持的结构，亦即，法律所 依据的原则应当是单一的。这一假定，来自于逻辑、理性和秩序的信 仰，人们普遍认为，法律的整体和统一感，依据互不矛盾的确定价值， 为社会秩序的基础。法律作为一种新型的规范秩序，服从于严谨的认 识世界、以及组织社会关系的方法，它制约着社会行为，从而使其呈 现我们希望的秩序。 在这样的法律框架下，社会秩序依赖于对一系列相互关联价值的 认同，比如公正原则。社会成员接受（或者排斥）某种规则的基本理 由，在于对其“公正性”的承认，而这些公正原则，和法律的一致性 一样，正常情况是互不矛盾的。但二者是不同的。 法律身份是基于权利原则界定的、特指当时案例中的当事者身 份，它是特指的、定义性的、非个人化的、和社会身份无关的。无关 的意思，是说它的划分标准不是社会因素——教育、成就、职业、地 位、收入等，也不是个人因素——性别、血缘、地缘、年龄等。法律 身份假定不知道，也不关心个体的社会身份和个人特征，并且将法律 身份和社会身份的区分视为公正，因为要尽力避免后者对于纠纷判定 RTTM AR ME PA E P E D E D 中，仅仅认同于“法律身份”的现象。将法律身份作为判案当事人的 5 11 99 22 22 Y PPK KU GY G U LLOO FFSSO OC O CIIOO O T 的影响。这种现象，我称为“同一身份认同” ，它指在纠纷起诉解决 NNT 基本身份，方便社会成员在进行纠纷起诉时，对自己及对方的身份和 关系，从同一逻辑和定义出发。即使当事人对事实、身份和关系作出 不同的理解，法律，也将使用同一的理解纠正之。 社会身份，是基于具体个人的自然（性别、年龄）以及社会（教 育、收入、等级、地位、关系）属性形成的身份，其背后有社会承认 的角色及其权责期待，如果没有尽到这些角色期待的自认，则被社会 理解为行为不当。但它与法律身份的不同在于，社会身份的权责期待 大大超过法律身份，因为后者是单一法律事件的特别身份，而前者则 是具有历史和未来，涉及周边，被文化和制度定义的弥散身份。另外， 社会身份具有成就、地位和影响力特征，比如一个当事人在一项法律 事件中有过错或者罪过，但是他（她）有很高的地位（拥有高级等级） ， 曾经有过创造性贡献（拥有社会荣誉） ，或者曾经帮助过很多人（拥 有社会资本） ，或者有很大的权力可以影响到他人的利益分配（拥有 权力）。那么，是否法律判决需要考虑这些因素？根据什么判定责任？ 是法律身份定义的责权益，还是社会身份的角色的期待？这是两种认 同秩序的差异所在。法律和社会身份的区分，功能恰恰在于防止社会 属性的过分侵入，影响事件责任的辨别和处理，比如上述的影响力、 地位、等级和关系等。 “法律身份”的确定，作为现代法律理性化发展的特征，使得 当事人身份（status）具有了公共性、普遍性意义，它可以适用于所 RTTM AR ME PA E P E D E D 律允许的正当化权利受到处理，从而使得法律免除了私人意愿、权力、 6 11 99 22 22 Y PPK KU GY G U LLOO FFSSO OC O CIIOO O T 有社会成员，并使得他们在纠纷中受到保护的标准一定：仅仅根据法 NNT 暴力、情感、激情、地位、等级、血统等等因素的影响。可以这样说， 法律之所以具有普遍性约束的力量，依赖于对当事者不同身份的区 分，法律身份的确立，使得所有人在面对法律的时候地位相当。认同 于这一身份，等于认同附带其上的所有权利、义务、责任和关系为正 当——在这个意义上，它关系到社会对于公正原则的认同和正当化现 实的认可。对于现代法律的权威和效力来说，这一区分是关键的。让 人们的行为符合法定形式的要求，是法律获得效力的关键。 但是，我们的案例却显示出很不同的情况。本文发现，在民事财 产纠纷中，当事人双方对社会身份和法律身份具有双重认同，这表现 在，他们有时根据法律身份的责、权、义规则、有时又根据社会身份 的角色期待申诉对方行为，正当化自己行为。在法庭辩论和证据提供 时，当事人给出的理由方式和说明 ( reasoning )，可以明显看到社会 身份指向的内容，人们允许社会身份介入对法律身份给予的责权利分 配的影响，而不是将二者剥离开来。而作为专业化机构的法院，也没 有刻意在这一点上显示出不同观念。这表明，在正当化自我行为的理 由方面，人们并没有对法律身份和社会身份进行必要区分，而是对它 们给予“重叠认同” ，让它们共同参与行为正当性说明并影响判决。 这一现实，可以和前述“单一身份认同”作为对照。 从这一现象出发，本文希望通过案例讨论，社会身份的观念怎样 影响人们的法律行为？怎样影响社会成员正当化自己行为的方式？ RTTM AR ME PA E P E D E D 张、尹遗产分割案 7 11 99 22 22 Y PPK KU GY G U LLOO FFSSO OC O CIIOO O T NNT 尹（男性）一九八八年三月与其妻离婚。他与张（女性）自一九 九二年底互有来往，后关系密切，并经常同居一处。一九九四年五月 到九月，在尹与张同居期间，曾购置索尼牌 K850 型录像机、索尼牌 2966 型彩色电视机各一台，一九九五年又购置了牛皮沙发一套（三 件）、高卧柜一套、梳妆台一个、低平柜、电炒勺、电壶各一个、灯 具五个。在尹和张正式结婚之前，一九九六年一月三十一日，尹因病 死亡。经证实，尹生前月收入为一千八百余元，张收入为三百五十余 元，另尹与前妻有一个儿子。 尹去世后，在尹的儿子和尹的同居者张之间，出现了析财诉讼。 由于尹未成婚即突然去世，张要求取回自己的财产，并对尹的财产进 行分割。但尹的儿子不允许张进入原来的同居住处，只归还张少量个 人物品，张认为太少，她以和尹同居几年和计划结婚为由，要求法院 将部分家财——电器家具等判归自己所有。 开始，法院在一审判决中，将张视为尹的准妻子看待，把尹与张 同居期间购置的财产对半分，考虑到张的生活境况，法院将较多的同 居财产判给了张，而不是尹的儿子。尹的儿子认为自己才是父亲遗物 的正当继承人，他不服判决，再上诉。 在新判决中，法院的审理意见认为： 张春兰与尹以虎未经办理结婚登记手续即经常同居，系非法同居 RTTM AR ME PA E P E D E D 方共同所有。现尹以虎已死亡，故对二人共同购置物品析产分割，属 8 11 99 22 22 Y PPK KU GY G U LLOO FFSSO OC O CIIOO O T 关系，此种关系不受法律保护。但双方同居期间购置的物品，应归双 NNT 于尹以虎的份额由尹悦乐继承。鉴于尹以虎与张春兰收入悬殊，故在 分割时应合理确定归属。原审法院判将索尼牌 K850 型录像机、索尼 牌 2966 型彩色电视机归张春兰所有，缺少根据。本院酌情予以变更。 综上所述，本院判决如下： 一、维持北京市西城区人民法院（1996）西民初字第 823 号民事 判决第二项； 二、变更北京市西城区人民法院（1996）西民初字第 823 号民事 判决书第一项为：索尼牌 K850 型录像机一台归张所有；索尼牌 2966 型彩色电视机一台、牛皮沙发、高卧柜各一套，梳妆台一个、低平柜、 电炒勺、电壶各一个、灯具五个归尹（继承人）所有（本判决生效后 七日内执行） 。8 原来判决依据的是张的生活需要，基本上，法院将她与尹的同居 事实看成是（事实上的）夫妻关系，并根据这一关系给予张的（妻子） 身份进行判决，分给她一半稍多的同居财产之依据由此而来。张也这 样看待自己的身份。这一身份在尹在世的时候没有受到家人（尹的儿 子）置疑，但是在尹去世后，由于没有结婚证，张的这一身份随即消 逝，她只是一般的同居者。尹的儿子这样上诉获最后取胜，在第二次 的变更判决中，法院依据尹、张未婚的事实，将张看成独立的财产主 体，因此她不能作为尹的依赖者身份获得一半的财产，只能拿回自己 9 11 99 22 22 Y PPK KU GY G U LLOO 8北京市西城区人民法院，张、尹遗产分割案例卷宗，1996；秦冰收集于 2004 年。 RTTM AR ME PA E P E D E D 的一部分。 FFSSO OC O CIIOO O T NNT 这个判决是在尹的儿子和亲属坚持尹没有结婚打算、并且证明张 的收入大大低于尹的情况下变更的。很明显，这一变更依据的原则， 是承认张的法律身份——她不是准妻子式的财产继承人，因此，尹和 张在法律身份的认定上只是同居朋友，财产上相互独立，相互没有责 任和义务。这样张只能获得较少的财产分割。我们注意到，这一判决 并没有让当事人的年龄、关系、地位和收入等社会因素影响结论，虽 然张力图这样努力。 兴的遗产分割案 珍和桂是堂姐弟关系。桂的叔叔（兴）曾经将珍过继为女儿，但 兴居住乡间，而珍嫁入城里长住。1999 年兴去世留下房产，珍为法 律继承人。桂起诉至原审判法院称，自己和兴居住邻近，对兴长期赡 养，而珍在城里，未尽过赡养义务。现兴已死亡，要求分得他的全部 遗产——房屋、院落、树木和存款。原审法院经审理后确认，兴丧失 劳动能力后，桂曾对其给予生活物质帮助，兴去世后，桂可以分得部 分遗产。法院于一九九七年十月二十九日一审判决：一、座落在昌平 县小汤山镇常兴庄村的、兴与珍及其丧母的共有财产——北瓦房三间 中的一间半——归珍所有。二、座落在昌平县大东流乡常兴庄村的北 瓦房一间半，树木十六棵，院墙三段，存款人民币二千五百元由珍继 承；桂分得被继承人遗产人民币三千元，由珍负责从遗产中给付，判 判决后，珍不服，她以桂未对兴进行过任何扶养，其不应分得遗 10 11 99 22 22 Y PPK KU GY G U LLOO RTTM AR ME PA E P E D E D 决生效后十日内付清。 FFSSO OC O CIIOO O T NNT 产为由，上诉到本院，请求撤销原判。以她的看法，不应当给桂 3000 元继承金，应当由自己全部继承，因为合法的继承人只有一个。但法 院维持了原判： 经审理查明：一九五一年，政府颁发土地照时，将坐落在昌平县 堂庄村的北瓦房三间产权给兴，珍及其母三人共有。珍之母于一九六 四年去世，多年来珍在北京市工作，生活，兴独自一人在常兴庄村居 住，生活。在兴丧失劳动能力后，桂对兴的生活给予了较多帮助、照 料。兴于一九九七年七月九日病故，遗有人民币存款五千五百元，树 木十六棵、院墙三段及与秦维珍共有的旧北瓦房三间。在原审法院审 理期间，珍与桂曾达成协议，由桂分得遗产人民币三千元，后珍反悔， 并将兴遗产五千五百元人民币支取走。上述事实，有双方当事人陈述， 昌平常兴村居民委员会出具的证明等证据在案佐证。 本院认为：珍与被继承人兴系继父女关系，且共同生活多年，兴 去世后，珍系唯一法定继承人，有权继承兴的遗产。但桂在兴生前对 兴的生活给予了较多的帮助照料，可适当分得秦德兴的部分遗产。原 审法院根据上述原判所作判决适当的，应予维持。综上所述。根据《中 华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定， 判决如下：驳回上诉，维持原判。 11 11 99 22 22 Y PPK KU GY G U LLOO 9北京市昌平县人民法院，桂、珍遗产分割案卷宗，1997。秦冰收集于 2003 年。 FFSSO OC O CIIOO O T NNT RTTM AR ME PA E P E D E D 本判决为终审判决。9 这一判决的获益人（桂）本来不具有法定继承人的身份，然而由 于他对兴的照顾和赡养行为，他要求继承兴的遗产成为正当。虽然他 要求的全部继承没有实现，但后被法院“分得”部分遗产。根据判决 书，这一获益，不是由于他的身份变化——由非继承人变成继承人之 一（所以他只得到很少的遗产） ，而是由于他的行为事实——对他照 顾兴付出钱财的补偿。这说明，如果当事人作出社会期待的行为—— 侄儿对于年老叔叔的照顾，可以改变他的继承身份，而不是身份限定 ——先由正当继承人继承遗产，再对桂的付出进行归还（分给他的遗 产 3000 元，不是由遗产继承人珍、而是由法院决定）。这一变化和桂 的主张（声称）有关，更和他的行为付出有关，还和法院及双方的接 受有关。这表明，法律身份并非时限定性的，它可以变化，而且社会 认同这种变化和理由。 由于桂照顾叔叔的行为和继承要求，珍的继承身份没有受到挑 战，但继承量发生了变化，一个继承人变成两个。由此我们看到，原 始的法律身份和行为事实的关系：后者能够影响前者权益的含量。这 一原则使得桂可以正当地提出继承请求，由于侄子对叔叔的照顾，他 可以要求从遗产中获得部分补偿。我注意到，虽然桂提出的是继承（身 份）问题，但双方的辩论没有就此身份展开，而是设法证明，照顾行 为是否存在，是否有经济付出。这意味着，双方都同意此为公正：在 遗产分割方面考虑行为经济成本的因素，而不是原始的法律身份之唯 另外，法院在判决书上特别提到，珍多年在北京居住的事实，法 12 11 99 22 22 Y PPK KU GY G U LLOO RTTM AR ME PA E P E D E D 一因素。 FFSSO OC O CIIOO O T NNT 官还对珍说过，无论她是否同意，都将给桂判 3000 元。10据此我们可 以推论，法院考虑了城市——乡村身份( 收入差距 )，以及继女－侄 儿身份( 继承人和亲属 )的因素。而这些，都是社会身份。在中国， 亲属关系相互被期待有帮忙的义务，但这不等于他们同时有经济负担 的义务，这需要视情形而定。 联系到上述第一个案例，同样是发生了照顾行为，可是结果不同。 前者（女方为护士）虽然照顾（生前）死者多年，但由于不存在婚姻 关系而无法继承和分享对方财产，只能拿回自己的，后者由于存在叔 侄关系则可以补偿。从中我们看到社会身份（家族关系）的影响。 姜的人身伤害赔偿案 原告姜，诉被告徐，对其人身损害的赔偿。姜诉称，一九九七年 三月十五日起，我在被告渔船上打工，担任看起网机工作。双方口头 协商，工期为八个月，雇金为人民币四千五百元。同年四月十七日晚 十一时许，渔船在海上捕鱼，当时海面风浪很大，被告让我在起网时 绕“8”字，为了省力，结果我的左臂被起网机绞伤，于次日送到营 口市中心医院治疗，并于当天做了截肢手术。被告只支付七千余元医 药费，便不再承担义务。故现诉至法院，要求被告徐赔偿医药费，营 养费、交通费，误工费，护理费，伤残补助金，安装假肢费等总计人 民币十四万二千零九十二元六角八分（含所欠工资） ，另补偿精神损 见同案二次上诉法庭记录：珍： “审判员说我同意还是不同意给他 3000 元，他都会判给 3000 元的，只 不过调解早结案，且对方证据确凿，所以我就签了字，后来我觉得冤，就反悔了” ，1997 年 11 月 10 日。 10 13 11 99 22 22 Y PPK KU GY G U LLOO RTTM AR ME PA E P E D E D 失二万元，并承担本案的诉讼费用。 FFSSO OC O CIIOO O T NNT 被告徐称，对原告受伤致残深表同情及愧惜，但是，原告没有如 实陈述。从一九九六年三月始，原告便在被告渔船上打工，并担任看 起网机工作。由于其劳动态度认真，操作熟练，一九九七年我又雇原 告在我船上打工，此次造成原告伤残的后果，完全是原告操作机器疏 忽大意所致，我没有任何责任。因此，我可以不承担或少承担赔偿责 任。原告在住院治疗期间，本着同情的态度，也为原告早日解除痛苦 和康复，我和亲属天天护理，并承担医药费、交通费等一万七千余元。 我认为，自己已经全部尽了义务，不应再有承担任何赔偿，请求法院 予以驳回。况且，原告诉称的伤残补助金也不合理，所请求的精神损 失补偿费也无法律依据。 经法院审理查明：被告徐系个体渔船船主，自有辽营海 2021 号 42 马力渔船一只。而该船的执照系借用张某的。一九九六年三月起 原告姜海龙在被告徐家喜船上打工。其职务为起网工，因其表现好， 工作达到一定熟练程度，一九九七年三月起，仍在被告船上打工看起 网机，被告为原告办理了保险。一九九七年四月十七日晚十一时许， 该船在鲅鱼圈港南六小区捕鱼，原告为省力，在起网时，将网纲绕为 “8”字，尚有四片网未起时，原告不慎将左手（带手套）绞压进轮 子中，来不急抽出，随之将左臂也绞压进去。经原告呼喊，其他船员 将原告救出，并起完最后四片网，于次日早六时许，该船到达营口市 RTTM AR ME PA E P E D E D 院抢救并住院治疗。医院对原告的初步诊断为，“左臂，神经断裂， 14 11 99 22 22 Y PPK KU GY G U LLOO FFSSO OC O CIIOO O T 水产公司码头，急送营口市站前区骨伤科医院，又转至营口市中心医 NNT 左肩胛骨骨折”。因伤势严重并有血栓形成，医生诊断并由被告签字， 对原告实施左上臂近端截肢术。原告手术后于同年六月三日出院，共 用医药费一万零三十二元四角八分。被告支付了这些费用，双方并确 认原告误工损失八百五十元二角，住院伙食补助八百二十八元，护理 费一千二百二十八元二角，由原告支付。目前，被告尚欠原告工资六 百三十五元八角。 经医院鉴定，原告为四级伤残。原告系农民，其上年农村人口年 生活支出费为一千五百七十元，原告应得伤残补助金二万四千五百九 十八元，总计：人民币三万七千五百七十六元八角八分（不含所欠原 告工资） 。原告在住院治疗期间曾垫付交通费五百元，被告曾垫付医 药费等一万六千二百四十元四角八分。 …… 本院认为，原告姜海龙于一九九六年起，便在被告渔船上负责起 网机工作，已达到熟练操作程度，之所以造成其左臂被起网机绞伤， 并截肢，是自己工作疏忽大意所致，对此后果，应承担主要责任。被 告渔船经营口渔船检验处检验合格，事发当晚海面风力为 2-4 级，符 合作业条件，被告无责任。但其系受益人，应适当给予原告补偿。原 告提出安装假肢费用为八万六千元，因系中档，考虑原告尚年轻，本 院予以采纳，对于精神补偿一节，本院不予支持，原告共应获得赔偿 款总额为人民币十二万四千零三十六元八角八分。原告自负 70%，被 RTTM AR ME PA E P E D E D 十元五角八分，被告尚欠原告工资六百三十五元八角应补发。 15 11 99 22 22 Y PPK KU GY G U LLOO FFSSO OC O CIIOO O T 告承担 30%，扣除被告已付款，被告应补偿原告人民币二万零九百七 NNT 二、驳回原、被告的其它诉讼请求。11 这个案件的再诉过程长达 7 年，主要焦点是赔偿金额的确定。如 上面一审判决书所示，法院开始认定，船主“没有责任” ，事故乃姜 疏忽大意造成。因为当晚风力一般，船安检合格，且姜曾经在船上干 一年以上（不是新手），已经熟练掌握操作程序，并且因为表现负责 被船主再次雇用。但考虑到“船主为受益人，长者，而原告年轻不满 十八岁，还是个孩子，原告今后的生活”等事实，判船主负担 30％， 原告分担 70％。据此，法院驳回了原告的过高请求。 但是双方都不服继续上诉，原告要求得到更高标准的生活补偿， 因为失去一上肢，补偿应当覆盖其丧失的一生劳动能力。被告认为， 由于责任在原告自己，要求他付的“安装假肢”费用过高。第一次上 诉维持了原判。但第二次上诉，原告的赔偿获得增加——由原来的两 万九百元左右，增加到五万六千元左右。而船主的“没有责任”也变 成了“应负主要责任”： 本院认为，渔船捕捞系具有劳动强度大，技术性强，危险性高的 一种作业。根据我国劳动法规定，用人单位应当搞好岗前培训。被告 凭经验用人，而忽视培训及安全教育，在渔船马力加大与起网机不相 匹配的情况下，违章指挥，冒险作业，是造成原告人身重大损害的主 RTTM AR ME PA E P E D E D 11 辽宁省营口市西市区人民法院民事判决书， （1999）西民初字第 572 号。刘莉收集于 2003 年。 16 11 99 22 22 Y PPK KU GY G U LLOO FFSSO OC O CIIOO O T 要原因，应负主要责任。同时，原告为打工，隐瞒真实年龄，误导雇 NNT 主，其作业不慎，疏忽大意，系本事故的次要原因，亦应承担相应的 民事责任。12 通过证词材料和辩论过程可以发现，这一改变并非空穴来风，而 是基于大家认同的理由。法庭判决受到三个原则的影响：年长者应教 育并保护年幼者原则——年长责任；受益人付出原则——能力责任； 后果衡量原则——道德责任。根据这些原则，在法庭辩论中，原来对 于雇主法律身份的不当行为指控，渐渐转化为对他的社会身份不当行 为（长者道德和没有辨别力的孩子）的指控，对于事故责任的辨析， 渐渐转化为对于事故的社会后果（受益人和丧失劳动能力的孩子）的 辨析。 原告方面多次提及，受伤者是个孩子，不能判断安全和危险性。 原告父亲称： “对于一个年满不到 18 周岁的孩子来说，你船长叫他怎么干他 就怎么干”。13原告律师称： “对原告来讲，当时还未满十八周岁，生 活在内陆，对于渔船上操作起网机，船长说怎么干就怎么干，根本就 不能辩认自己的操作行为是否违章，他是完全在被告（船主）的指导 下而为之的。原告律师还指责船主赚钱的动机和道德：被告不顾打工 员的人身安全，只为自己的切身利益出发，最终造成原告姜海龙左臂 被高位截肢，给一个未满 18 周岁的孩子造成终身残废，对于一个有 再审判决书，1998 年 10 月 25 日。 13 姜父亲的诉讼请求书，一九九九年四月二十一日。 RTTM AR ME PA E P E D E D 12 17 11 99 22 22 Y PPK KU GY G U LLOO FFSSO OC O CIIOO O T 良知的人，这是难以接受的。单凭这一点，他就有不可推卸的责任。 ” NNT 14 这些责任，基于被告的社会身份而来，而不是基于没有个人特征 的两个法律当事人——雇主和雇工的法律关系而来。如果根据社会关 系观察，受害人和受益人的状况很不平衡：一方是长辈，钱财万贯， 身体健康，生意兴隆却不付出，另一方是晚辈、身无分文、靠打工为 生，但丧失劳动能力，却得不到大量补偿，是为不公正。人们认为， 虽然从两个对等的法律身份来看，事故的产生并非直接与雇主的不当 指挥有关，但是从长者、强者、受益者、健康者等，明显高于打工者 的船主社会身份而言，他不承担些照顾的责任“于情、于理、于法” 15 都说不过去。法院对这一说法并未表示异议, 并且在当事人的二次 上诉中增加了对受伤人的补偿，这可以看成是，他们接受社会角色对 于法律身份及其责任义务的介入。我们看到，社会和法院，都承认社 会角色行为作为衡量法律（身份）责任的依据，即承认，关于社会角 色行为的公正原则——比如年长者应教育并保护年幼者原则（年长责 任）；受益人付出原则（能力责任） ；后果衡量原则（道德责任） ，同 时也应是判断法律责任的公正原则。 公正原则与正当化方式 在这些案例中，我们发现的现象是，有些案例依据法律身份判决， 15 姜委托律师的上诉申诉辞。 原告姜律师的委托说明书。 RTTM AR ME PA E P E D E D 14 18 11 99 22 22 Y PPK KU GY G U LLOO FFSSO OC O CIIOO O T 而不考虑到生活境况；有些案例则允许社会身份和角色原则的进入， NNT 人们依据社会身份的角色、道德要求，阐释当事人的法律义务，判断 当事人的法律责任。对于我们关心的——社会认同的公正原则——而 言，这些现象显示出重要的讯息。 首先，社会和法院接受的是重叠的身份认同，即社会身份和法律 身份都是法律责任的判定依据。社会期待的正面社会角色行为、或者 不期待的负面角色行为，可能改变当事人的法律身份，这表明，人们 认识中的法律身份，不具有特指性和单一性，它与当事人法律关系之 外的其他关系有关。仅仅根据当事人的法律身份推定责任，不受社会 身份的“干扰”，并不是法律实践的准则。 第二，允许将社会和法律身份二者的价值进行对比，因而不把当 事人看成对等强弱、权利义务特定、解释标准不能变更的实体，而是 评估他们的差异和未来，并且以该差异和未来为基础，进行正当性论 证。论证基线根据它们变更，结果更难预料。如果以确定的、对等的 法律身份为基础，解释的标准不变更，正当性是确定的，公示的，可 预计的，但社会身份的进入，增加了结果的预期困难。 第三，当事人正当化自己的方式，是选择对自己一方有利的标准， 法律身份有利，则依据法律身份推定对方责任，社会身份有利，则依 据社会身份推定对方责任。这个时候，将出现多个正当化标准和机会， 都对行为的正当化构成影响。其中多见的原则是：道德导向（品德说 明，品德有涉假定） ；关系导向（社会身份而非法律身份，不同身份 RTTM AR ME PA E P E D E D 具体分析假定）；团体优先（人数而非原则，多数要求正确假定）；所 19 11 99 22 22 Y PPK KU GY G U LLOO FFSSO OC O CIIOO O T 责任和义务不同假定）；规则弹性（随时阐述而非形式化，具体问题 NNT 有权和其他权利未区分（统合考虑），等。 这说明，社会行为的正当性方法，是建立在对社会身份和法律身 份的双重承认基础上，而非单一的法律身份承认。但社会身份多有变 化，对于当事人辩护地位构成的影响是变动的，结果就形成寺田浩明 所谓的“活动的而非分明的秩序” 。16而我对所有这些存在特征的解释 是，在官方和社会的认识中，都没有将法律身份从社会身份中抽离出 来，而是将社会关系等同于法律关系看待。 【参考文献】 张仲秋主编, 《中国法律形象一面：外国人眼中的中国法》 ，法律出版社，2002； 昂格尔， 《现代社会的法律》 ，中国政法大学出版社，1994； 任东来， 《影响美国历史的二十个司法大案》，中国政法大学出版社， 2004； 于晓红， “江西时期的司法实践” ，中国人民大学国际关系学院，2003 硕士论文； Thomas B. Stephens, Order and Discipline in China: The Shanghai Mixed Court 1911-27, University of Washington Press, 1992; RTTM AR ME PA E P E D E D 寺田浩明， ：清代民事审判与西欧近代性法律秩序“，张仲秋主编,《中国法律形象一面：外国人眼中的 中国法》 ，法律出版社，2002，页 210。 16 20 11 99 22 22 Y PPK KU GY G U LLOO FFSSO OC O CIIOO O T NNT